T.C YARGITAY .Ceza Genel Kurulu Esas: 2017/ 16-739 Karar: 2020 / 307 Karar Tarihi: 18.06.2020 |
“Anayasa Mahkemesinin, TCK’nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24.11.2015 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilebileceği” açıklamasıyla onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 23.11.2016 tarih ve 91052 sayı ile;
“…
Sanığın işlediği iddia ve kabul edilen kaçmaya imkan sağlama suçu için aranan kasıt unsurunun gerçekleşmediği ancak görevlerinin gereklerine, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davrandığında ise şüphe bulunmadığı, hükümlünün sanığın bu kusurlu davranışlarından yararlanarak kaçtığı anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle sanığın eyleminde kasıttan değil ancak TCK’nın 22/3. maddesinde düzenlenen bilinçli taksir hâlinden söz etmek mümkündür. Sanığın hükümlüyü babasının evine bırakırken hükümlünün kaçacağı olasılığını öngörmekle beraber bu neticeyi istememekte olduğu, neticenin meydana gelmeyeceğine yükümlülüklerine aykırı bir şekilde güven duymakta olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle sanığın eyleminin TCK’nın 294/8, 22/3. madde ve fıkralarında düzenlenen bilinçli taksirle hükümlünün kaçmasına neden olma suçuna uyduğu,
Eylemin kabul ve uygulamada olduğu gibi kasıtla gerçekleştiği ve TCK’nın 294/2. maddesinde düzenlenen suça uyduğu düşünülse bile TCK’nın 21/2. maddesi kapsamında, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiilin işlenmesi olarak tanımlanan olası kastla hareket ettiğinin kabul edilmesi ve buna göre uygulama yapılması gerektiği,” düşünceleriyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 07.03.2017 tarih ve 2-1132 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme dışı sanık … hakkında hükümlü veya tutuklunun kaçması suçundan verilen mahkûmiyet hükmü Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık M. K. hakkında kaçmaya imkan sağlama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığa atılı kaçmaya imkan sağlama suçunun kasten mi yoksa taksirle mi işlediğinin ,
2- Sanığın; eylemini kasten gerçekleştirdiğinin kabulü hâlinde olası kast hükmünün; eylemini taksirle gerçekleştirdiğinin kabulü hâlinde ise bilinçli taksir hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından,
Lice K-2 Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan inceleme dışı sanık …’ın Siirt Açık Ceza İnfaz Kurumuna nakli için aynı cezaevinde infaz koruma memuru olarak görev yapan sanık …’nun 24.01.2012 tarihinde görevlendirildiği ve saat 08.00’de sanığa refakat etmesi için teslim edildiği,
24.01.2012 tarihli tutanağa göre; inceleme dışı sanığın Siirt Açık Ceza İnfaz Kurumuna sevk edilmesi için sanık …’in teslim ve tesellüm belgesi ile görevlendirildiği, sanığın aynı gün saat 14.30’da Lice K-2 Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünü telefonla arayarak inceleme dışı sanık …’in Diyarbakır İlçe Otogarında yola çıkmak üzereyken firar ettiğini ihbar ettiği,
24.01.2012 tarihinde saat 17.40’da düzenlenen tutanağa göre; Lice Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda infaz koruma memuru olarak görev yapan sanık …’nun, Siirt Açık Ceza İnfaz Kurumuna nakledilmek üzere inceleme dışı sanık … ile birlikte Diyarbakır İlçe Otogarına geldiği, burada Diyarbakır-Siirt Turizm isimli iş yerinin yolcu bekleme salonunda bulundukları sırada inceleme dışı sanığın lavabo ihtiyacı olduğunu belirterek lavaboya giderken birden koşmaya başlayarak uzaklaştığı ve Şehitlik Mahallesi istikametine kaçtığı, sanık …’in konuyla ilgili kendi kurumuna ve Lice Cumhuriyet Başsavcılığına bilgi verdiği, sanıkla birlikte Şehitlik Mahallesi ana yolları ve ara sokakları dahilinde dosya bilgileri formunda belirtilen Şehitlik Mahallesi, 58. Sokak, Çiçek Apt., Kat:4, No:7 sayılı adresle ilgili yapılan araştırmada inceleme dışı sanığın bulunamadığı,
26.01.2012 tarihinde saat 22.45’te düzenlenen tutanağa göre; inceleme dışı sanığa yönelik arama ve yakalama çalışmaları sırasında Aranan Şahıslar Büro Amirliğine ait… numaralı telefonu arayarak ismini vermek istemeyen bir kişinin inceleme dışı sanık …’in, …’te ikamet eden amcası …’ın evinde olduğunun bildirilmesi üzerine bahse konu adrese gidilerek ev sahibi olan … ile görüşüldüğünde, inceleme dışı sanığın öz abisinin oğlu olduğunu, kendisini arayarak Siirt Açık Cezaevine nakil olduğunu, kendisini ve abisi olan Behçet Şaşmaz’ı çağırması üzerine Behçet’le birlikte 24.01.2012 tarihinde, sabah Lice Cezaevine gittiklerini, orada saat 08.00 sıralarında inceleme dışı sanık ve adını bilmedikleri bir gardiyanla beraber arkadaşlarına ait araçla birlikte il merkezine doğru hareket ettiklerini, saat 09.30 sıralarında Diyarbakır merkeze geldiklerini ve burada inceleme dışı sanığın babası olan …’ın …’te bulunan evine geldiklerini, yaklaşık 1 saat sonra gardiyanın yanlarından ayrıldığını ve kendilerinin inceleme dışı sanıkla birlikte 3 saat kadar hep birlikte oturduklarını, daha sonra saat 12.30 sıralarında oradan ayrıldığını, inceleme dışı sanığı da bir daha görmediğini beyan ettiği,
Anlaşılmaktadır.
Tanık … Kollukta; inceleme dışı sanığın kendisinin öz oğlu olduğunu, 24.01.2012 tarihinde Lice’den Diyarbakır’a sevki sırasında kimin aracı ile getirildiğini bilmediğini, bildiği kadarı ile oğlunun yanında ismini bilmediği ve Lice Ceza İnfaz Kurumunda çalışan bir gardiyanın olduğunu, olay günü oğlunun evlerine yaklaşık saat 11.00 sıralarında geldiğini, inceleme dışı sanıkla yaklaşık 2 saat evde birlikte kaldıklarını, oğlunun kendisine evden çıkınca nereye gideceği hakkında herhangi bir bilgi vermediğini, saat 13.00 sıralarında kalkması gerektiğini, gardiyanın beklediğini söyleyerek evden ayrıldığını, oğlu gittikten yaklaşık yarım saat sonra görevli gardiyanın evlerine gelerek oğlunu sorması üzerine kendisi de “Evden sizinle buluşmak için ayrıldı nereye gittiğini bilmiyorum” dediğini, oğlunun eşi olan Sibel Şaşmaz’ın babasının yanında olabileceğini tahmin ettiğini ancak açık adresini bilmediğini ve iletişim bilgilerinin de kendisinde bulunmadığını, oğlu ile cezaevinden kaçtığı günden itibaren herhangi bir iletişiminin olmadığını,
Mahkemede; inceleme dışı sanığın olay tarihinde sabah saat 9.00-10.00 civarlarında eve geldiğini, saat 15:00’e kadar evde oturduğunu, eve ilk geldiğinde yanında kimsenin olmadığını, kendilerine Van Açık Cezaevine gideceğini söylediğini, eşyalarını alıp evden ayrıldığını, daha sonra firar ettiğini öğrendiklerini, inceleme dışı sanığın eve geldiğinde yanında sanık …’in olmadığını, kendisine bir gardiyan eşliğinde geldiğini ve gardiyanın eve gittiğini kendisini de eve bıraktığını söylediğini,
İnceleme dışı sanık … Mahkemede; atılı suçlamayı kabul etmediğini, olay tarihinde Lice Kapalı Ceza İnfaz Kurumundan Siirt Açık Ceza İnfaz Kurumuna nakledilmek üzere ayrıldığını, sanık …’in de gardiyan olarak kendisine refakat ettiğini, birlikte Diyarbakır otogarına gittiklerini, otogarda lavaboya gitmek için sanık …’ten izin aldığını ve daha sonra kaçtığını,
İfade etmiştir.
Sanık aşamalarda; Lice Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda İnfaz Koruma memuru olarak görev yaptığını, cezaevinde hükümlü olarak bulunan inceleme dışı sanığın Siirt Açık Cezaevine nakli nedeniyle inceleme dışı sanığa refakat etmek üzere görevlendirildiğini, Lice’den hükümlüyü alarak öğle sıralarında Diyarbakır’a hareket ettiklerini, Diyarbakır otogarına geldiklerini, Siirt’e gitmek için saat 16.30’da otobüsten iki kişilik yer ayırttıklarını, otobüsün kalkmasını beklerken saat 16.15 sıralarında inceleme dışı sanığın lavabo ihtiyacı olduğunu söylemesi üzerine beraber lavaboların olduğu yere doğru ilerlerken inceleme dışı sanığın koşarak firar ettiğini, Açık Ceza İnfaz Kurumuna sevkler sırasında sadece hükümlüye nezaret edildiğini, sevk sırasında silahının olmadığını, hükümlüye açık ceza infaz kurumuna götürülmesi nedeniyle kelepçe de takılmadığını, yönetmelik gereği kendisine sadece nezaret ettiğini, bu nedenle de inceleme dışı sanığı engelleyemediğini, atılı suçlamaları kabul etmediğini savunmuştur.
5237 sayılı TCK’nın “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı dördüncü kısmının, “Adliyeye Karşı Suçlar” başlıklı ikinci bölümünde, “Kaçmaya İmkan Sağlama” başlığı ile düzenlenen 294. maddesi;
“(1) Gözaltına alınanın veya tutuklunun kaçmasını sağlayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Hükümlünün kaçmasını sağlayan kişi, çekilecek olan hapis cezasının süresine göre iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, hükümlünün cezası;
a) Müebbet hapis cezası ise, beş yıldan sekiz yıla,
b) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ise, sekiz yıldan oniki yıla,
Kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Bu suçların, cebir veya tehdit kullanılarak işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.
(4) Kaçması sağlanan kişi sayısının birden fazla olması halinde, bu sayı göz önünde bulundurularak, verilecek ceza üçte birden bir katına kadar artırılır.
(5) Bu suçların gözaltına alınan, tutuklu veya hükümlünün muhafaza veya nakli ile görevli kişiler tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza, üçte biri oranında artırılır.
(6) Bu suçların üstsoy, altsoy, eş veya kardeş tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte biri oranında indirilir.
(7) Bu suçların işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin veya kasten öldürme suçunun gerçekleşmesi ya da eşyaya zarar verilmesi durumunda, ayrıca bu suçlara ilişkin hükümlere göre cezaya hükmolunur.
(8) Gözaltına alınan, tutuklu veya hükümlünün, muhafaza veya nakli ile görevli kişinin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmasından yararlanarak kaçması halinde, altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklindedir.
Gözaltına alınanın ve tutuklunun kaçmasını sağlama fiilleri, yargılamanın selametine ilişkin adli yararları; hükümlünün kaçmasını sağlama fiili ise, işlediği suç nedeniyle cezası infaz edilecek olan kişinin cezasını çekmesinde ve böylelikle suçun önlenmesiyle ilgili toplum yararlarını korumayı amaçlamaktadır (Osman Yaşar – Hasan Tahsin Gökcan – Mustafa Artuç, s. 8564.).
Bu hükümle failin, usulüne uygun olarak, gözaltına alınan, tutuklanan ya da hakkında mahkûmiyet kararı verilip kesinleşen kimsenin kaçmasını sağlaması, yani kaçırması suç olarak düzenlenmiştir (Zeki Hafızoğulları – Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Millete ve Devlete Karşı Suçlar, 1. Baskı, Ankara 2016, s. 261.). Hapis cezası kesinleşen ve infaz edilmek amacıyla yakalanan kişi, yakalama anından itibaren bu suç açısından hükümlü sıfatını kazanmaktadır. Bu nedenle, cezasının infazı amacıyla yakalanan kişinin yakalandığı yerde veya karakolda iken ya da ceza infaz kurumuna nakledilmesi sırasında kaçmasını sağlama eylemleri de bu suçu oluşturmaktadır (Osman Yaşar – Hasan Tahsin Gökcan – Mustafa Artuç, s. 8566.). Aynı maddenin altıncı fıkrasında ise, bu suçların üstsoy, altsoy, eş veya kardeş tarafından işlenmesi hâlinde bu kişiler hakkında verilecek cezanın üçte biri oranında indirileceği hükme bağlanmıştır.
Maddenin birinci fıkrası, sadece hükümlü veya tutukluları değil ve fakat aynı zamanda gözaltına alınmış kişileri de kapsamı içine almıştır. Suç, aslında, muhafaza ve nakil ile görevli olanın, failin kaçmasını hazırlamasını veya bunu kolaylaştırmasını cezalandırmaktadır. Fıkranın izleyen (1) ilâ (3) numaralı bentlerinde ise, fail hakkında verilecek ceza, kaçması hazırlanan veya kolaylaştırılan kişilerin kaçmış olup, olamamasına göre farklı şekilde düzenlenmektedir. Hükümlünün kaçmasının hazırlanması veya bu hususun kolaylaştırılması söz konusu olduğunda verilecek ceza hükümlüye ait cezaya göre belirlenmektedir. Ancak, iki sınır arasında hâkim, hükümlünün cezasını ve suçunun ağırlığını ve cezanın geri kalan kısmını göz önünde bulundurmak suretiyle verilecek temel cezayı belirleyecektir. Hükümlünün cezası ağırlaştırılmış müebbet hapis veya müebbet hapis olduğunda verilecek ceza ayrıca gösterilmiştir.
Uyuşmazlık konusuyla ilgili, maddenin son fıkrasında ise, gözaltına alınan veya tutuklu veya hükümlünün kaçması, memurun taksirli fiilinden ileri geldiğinde, faile, bu taksirli hareketinden dolayı verilecek ceza gösterilmektedir. Burada söz konusu olan fiil sadece taksirli bir hareketten ibaret bulunduğundan artık ceza tertibi itibarıyla hükümlü hakkında verilmiş olan cezaların göz önünde bulundurulmasının bir anlam taşımayacağı sonucuna varılmış ve kaçanın fiilinin ağırlığına göre cezanın altı ayla üç yıl arasında hâkim tarafından saptanması uygun sayılmıştır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için “Kast”, “Taksir”, “Olası kast” ve “Bilinçli taksir” kavramlarının da açıklanması gerekecektir.
5237 sayılı TCK’nın “Kast” başlıklı 21. maddesi;
“(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu hâlde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir” şeklinde düzenlenerek maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast, ikinci fıkrasının birinci cümlesinde de olası kast tanımlanmıştır.
Olası kastın tanımlandığı TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasının gerekçesinde; “…Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir. Mevzuatımıza giren yeni bir kavram olan olası kastla ilgili uygulamadan bazı örnekler vermek yararlı olacaktır.
Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden her an birilerinin geçtiğini görmüş; fakat, buna rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullenmiştir.
Düğün evinde törene katılanların tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesinden çıkan kurşun, törene katılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan herhangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat, buna rağmen silâhıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silâhıyla ateş ederken ortaya çıkacak yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir.
Verilen bu örneklerde kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir.” şeklinde açıklamalara yer verilmiş ve olası kasta ilişkin örnek olaylar gösterilmiştir.
Buna göre, doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır.
Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kastla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.
Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama, büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve “olursa olsun” düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.
5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde “kanunda tanımlanmış haksızlık” olarak ifade edilen suç; kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’nın 22/2. maddesinde taksir; “Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir” şeklinde tanımlanmıştır.
Taksirli suçlarda, gerek icrai, gerekse ihmali hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir.
Sonucun gerçekleşmesinde mağdurun taksirli davranışının da etkisinin olması hâlinde, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu durum, failin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, taksirin niteliğini de değiştirmeyecektir. Türk Ceza Kanunu’nda kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi söz konusu olmadığından, bu hâl ancak temel cezanın tayininde dikkate alınabilecektir.
Türk Ceza Kanunu’nda taksir; “basit” ve “bilinçli” taksir olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmuş, 22. maddesinin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir; “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi” şeklinde tanımlanmış, bu hâlde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür.
Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırdedici ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.
Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hâli, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.
Türk Ceza Kanunu’nun 21. maddesinin ikinci fıkrasında; “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi” şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kast ile aynı Kanun’un 22. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Kişinin, öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır” biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği “kabullenme” ölçüsünü aynı maddenin gerekçesinde; “Olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir” şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.
Kast, olası kast, bilinçli taksir ve taksir arasındaki ilişkiyi kısaca özetlemek gerekirse; gerçekleşmesi muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi hâlinde doğrudan kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir, öngörülebilir neticenin özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması nedeniyle öngörülmediği hâllerde ise basit taksir söz konusu olacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;
Lice K-2 Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda infaz koruma memuru olarak görev yapan sanık …’nun, aynı cezaevinde hükümlü olarak bulunan inceleme dışı sanık …’ın Siirt Açık Ceza İnfaz Kurumuna yapılacak nakli için refakat etmek üzere görevlendirildiği ve 24.01.2012 tarihinde saat 08.00’de inceleme dışı sanık …’in sanık …’e teslim edildiği, sanık …’in, İdris ile birlikte cezaevinden ayrıldıktan sonra aynı gün saat 14.30’da cezaevi müdürlüğünü telefonla arayarak İdris’in Diyarbakır İlçe Otogarında yola çıkmak üzereyken firar ettiğini ihbar ettiği olayda; sanık …’in savunmasında, otogarda inceleme dışı sanık …’le birlikte otobüsün hareket etmesini beklerken saat 16.15 sıralarında İdris’in lavabo ihtiyacı olduğunu söylemesi üzerine birlikte lavaboların olduğu yere doğru gittiklerini, bu sırada İdris’in yanından koşarak firar ettiğini beyan etmesine rağmen, sanığın cezaevi müdürlüğünü arayarak yaptığı ihbarda inceleme dışı sanık …’in saat 14.30’da kaçtığını belirtmesi ve tanık …’ın oğlu olan İdris’in evine geldiğini ve yaklaşık 2 saat evde birlikte kaldıklarını ifade etmesi karşısında, sanık …’in suçtan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilmemiş olup sanık …’in, başka bir cezavine yapılacak nakilde refakat etmesi için kendisine teslim edilen İdris’i, babasının evine bıraktığı hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak burada sanık …’in, inceleme dışı sanık …’in kaçmasına imkan sağlarken, kasıtlı olarak mı yoksa taksirle mi hareket ettiği hususunun tartışılması gerekmektedir. Kaçmaya imkan sağlama suçunun tamamlanabilmesi için, kaçmanın gerçekleşmesi gerekmekte olup suçluya yol gösterme, talimat verme, kılık ve kıyafet değiştirmesini sağlama gibi kaçmanın kolaylıkla gerçekleşmesini olanaklı kılacak hareketleri yapmakla bu suç oluşacaktır. Bu suçun kasıtlı olarak işlenebilmesi için, gözaltına alınanın, tutuklunun veya hükümlünün bilerek ve isteyerek kaçmasının sağlanması gerekmektedir. Ancak, somut olayda sanık …’in, nakli için görevli olduğu İdris’in kaçmasını istediği hususunda kesin bir belirleme yapılamamaktadır. Zira, sanık, kaçmayacağı düşüncesiyle İdris’i babasının evine götürmüş, İdris’in kaçtığını öğrendiği anda da cezaevi müdürlüğünü arayarak durumu bildirmiştir. Bu nedenle “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi de göz önüne alındığında sanığın üzerine atılı suçu kasıtlı olarak işlemediği kabul edilmelidir. Ancak İdris’in kaçmasını istemeyen sanık …’in, babasının evine bıraktığı İdris’in buradan kaçabileceğini öngörebilecek durumda olduğu hususunda da herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Dolayısıyla, içinde bulunduğu koşullar ve görevi nedeniyle edindiği tecrübeye göre dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı şekilde davranan sanık …’in, neticenin gerçekleşmesini istememesine rağmen bu neticeyi öngörebilecek durumda olduğundan ve durumu hemen cezaevi müdürlüğüne ihbar etmek suretiyle neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalmadığı anlaşıldığından, eyleminin TCK’nın 22/3 ve 294/8. maddelerinde hükmolunan bilinçli taksirle kaçmaya imkân sağlama suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Dairenin onamaa kararını kaldırılmasına, dosyanın mahalline gönderilmesine karar verilmiştir.
Birinci uyuşmazlık bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; “Lice K-2 Tipi Kapalı Ceza ve İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan inceleme dışı sanık …’ın Siirt Açık Ceza İnfaz Kurumuna nakli için aynı cezaevinde infaz koruma memuru olarak görev yapan sanık …’nun 24.01.2012 tarihinde görevlendirildiği ve saat 08.00’de sanığa refakat etmesi için teslim edildiği, sanığın aynı gün saat 14.30’da Lice K-2 Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünü telefonla arayarak inceleme dışı sanık …’in Diyarbakır ilçe garajlarında yola çıkmak üzereyken firar ettiğini, inceleme dışı sanığın otogardayken yanından lavabo ihtiyacı için ayrıldığını ve daha sonra koşarak kaçtığını savunduğu ancak sanığın ihbarında hükümlü olan inceleme dışı sanığın saat 14.30’da firar ettiğini beyan etmesine rağmen savunmasında otobüsün kalkmasını beklerken saat 16.15 sıralarında kaçtığını ifade ettiği, her iki tanığın da beyanlarında inceleme dışı sanığın babası olan tanık Ali’nin evine geldiğini, yanından sanık …’in de olduğunu, daha sonra yanlarından sanığın ayrıldığını beyan ettikleri olayda,
Kaçmaya imkan sağlama suçunun tamamlanabilmesi için, kaçmanın gerçekleşmesi gerekmekte olup suçluya yol göstermek, talimat vermek, kılık ve kıyafet değiştirmesini sağlamak gibi kaçmanın kolaylıkla gerçekleşmesini olanaklı kılacak hareketlerin yapılmasıyla bu suç oluşacağından hükümlü olan inceleme dışı sanığı babasının evine bırakarak oradan ayrılan Ceza ve İnfaz Kurumunda İnfaz Koruma Memuru olan sanık …’in eylemi sonucu inceleme dışı sanık firar etmiş olması, sanığın, kaçma eylemini kolaylaştırmış ve suçun tipine uygun hareketi yapmış olması ve hükümlüyü babasının evine bırakıp oradan ayrılan sanığın hükmün infazına son vermiş olması karşısında, sanığın suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen sonucu kabullenerek olası kastla hareket etmediği fakat suçun unsurlarını bilerek ve isteyerek gerçekleştirmek suretiyle kaçmaya imkan sağlama suçunu kasten işlediğinin kabul edilmelisi gerektiğinden, sayın çoğunluğun, eylemin TCK’nın 22/3 ve 294/8. maddelerinde hükmolunan bilinçli taksirle kaçmaya imkan sağlama suçunu oluşturduğuna dair görüşüne katılmıyorum.” görüşüyle,
Birinci uyuşmazlık bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri … ve …;
“Dosya kapsamına göre Lice K-2 Kapalı Cezaevi İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan inceleme dışı sanık …’in Siirt Açık Ceza İnfaz Kurumuna nakli için 24.01.2012 tarihinde aynı cezaevinde infaz koruma memuru olarak görev yapan sanık …’nun görevlendirildiği ve saat 08.00’da sanığa refakat etmesi için teslim edildiği, sanığın görevinin gereklerine aykırı şekilde hükümlüyü babasının evine bırakıp bir iki saatliğine ayrıldığı, tekrar gittiğinde inceleme dışı sanığın burada olmadığı ve kaçtığı sabit olup, eylemin sübutu ve gerçekleşme biçimi konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Yerel Mahkeme ve Özel Dairece sanığın doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise özetle ‘sanığın eylemini doğrudan kastla işlemediği, bilinçli taksirle işlediği, en azından olası kastın söz konusu olduğu’ düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. Aşağıda açıklanan gerekçelerle eylemin doğrudan kastla işlendiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak etmek mümkün olmamıştır. Şöyle ki;
Sanığa yüklenen hükümlünün kaçmasına imkân sağlama suçu TCK’nın 294/2. maddesinde;
‘…
(2) Hükümlünün kaçmasını sağlayan kişi, çekilecek olan hapis cezasının süresine göre iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, hükümlünün cezası;
…
(5) Bu suçların gözaltına alınan, tutuklu veya hükümlünün muhafaza veya nakli ile görevli kişiler tarafından işlenmesi hâlinde, verilecek ceza, üçte biri oranında artırılır.
…
(8) Gözaltına alınan, tutuklu veya hükümlünün, muhafaza veya nakli ile görevli kişinin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmasından yararlanarak kaçması hâlinde, altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
…’ şeklinde düzenlenmiştir.
Bu hükümle failin, hakkında mahkûmiyet kararı verilip kesinleşen kimsenin kaçmasını sağlaması suç olarak düzenlenmiştir. Hapis cezasının kesinleşmesinden sonra kişi hükümlü sıfatını kazanacağı için, sadece infaz kurumunda kaçmasını sağlama hâlinde değil, yakalandıktan sonra ne amaçla olursa olsun nakilleri esnasında kaçmasının sağlanması hâlinde de bu suç oluşacaktır.
TCK’nın ‘Kast’ başlıklı 21. maddesinde kast ‘suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir’ şeklinde, olası kast ise ‘kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâlinde olası kast vardır’ biçiminde tanımlanmıştır. Yasadaki açık tanıma göre kastta fail neticesi dahil suçun tüm unsurlarının bilerek ve isteyerek eylemini gerçekleştirmektedir. Doğrudan kastı olası kasttan ayıran en önemli unsur, doğrudan kastta fail eyleminin suçun neticesini gerçekleştireceğini bilmektedir. Öte yandan olası kastta neticenin gerçekleşmesi muhtemel iken, doğrudan kastta muhakkaktır. Yine doğrudan kastta fail neticeyi bilip istediği hâlde, olası kastta neticenin meydana gelmesini kabullenmekte, olursa olsun düşüncesiyle hareket etmekte ve sonucun oluşmasını engelleyici girişimde bulunmamaktadır.
Taksir ise TCK’nın 22/2. Maddesinde, ‘Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir’ biçiminde tanımlanmıştır. Taksirli suçlarda, hareket iradi ve neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. Ancak fail olumsuz sonucu hiçbir zaman istenmemektedir. Basit taksiri bilinçli taksirde ayıran ölçü ise; basit taksirde netice öngörülebilir olduğu hâlde fail bunu öngörememekte, bilinçli taksirde ise fail neticeyi öngördüğü halde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket etmektedir.
Hükümlünün kaçmasını sağlama suçu kaçmanın gerçekleşmesiyle tamamlanacağı için kaçmanın ne anlama geldiğinin ve ne zaman gerçekleşmiş sayıldığının ortaya konması gerekir. Kaçma fiili, tutuklu veya hükümlünün ceza infaz kurumu ya da tutukevi gibi bulunduğu yerin dışına çıkması veya gözetimi altında bulunduğu görevlinin gözetimi ve kısıtlamasında kurtulmasıyla gerçekleşmiş olur. Tutuklu veya hükümlünün bulunduğu yerin dışına çıkması ya da güvenlik görevlisi ya da infaz görevlisinin egemenliğinde kurtulması hükümlü veya tutuklunun ayrılması şeklinde olabileceği gibi görevlinin bu görevi bırakmasıyla, diğer bir ifadeyle tutuklu veya hükümlü üzerindeki gözetimini ve uygulaması gereken kısıtlamayı kaldırmasıyla da gerçekleşebilir. Somut olayda, sanığın nakline nezaret ettiği hükümlüyü babasının evine bırakıp yanında ayrılmak suretiyle, gözetimi bırakması ve hükümlünün kendi başına hareket edebilir hale gelmesiyle infazdan kurtulmuş olduğu için kaçma gerçekleşmiştir. Sayın çoğunluğun değerlendirmesinin aksine, hükümlünün bırakıldığı babası tanığın evinden ayrılması ile değil daha önce sanığın oraya götürüp gözetim görevini bırakması ve serbest hareket eder hale getirmesiyle kaçma fiili tamamlanmıştır.
TCK’nın 294. maddesinin gerekçesinde; ‘Söz konusu suçlar, kaçmaya imkan sağlamakla oluşur. Ancak, suçun tamamlanabilmesi için, kaçmanın gerçekleşmesi gerekir. Örneğin, suçluya yol göstermek, talimat vermek, kılık ve kıyafet değiştirmesini sağlamak gibi kaçmanın kolaylıkla gerçekleşmesini olanaklı kılacak hareketleri yapmakla bu suç oluşur. Aslında bu fiiller, gözaltına alınanın, tutuklunun veya hükümlünün kaçması suçlarına iştirak niteliği taşımaktadır. Ancak, izlenen suç siyaseti gereğince, bunların bağımsız suç olarak tanımlanması gereği duyulmuştur.’ şeklinde açıklama yer almaktadır. Bu gerekçeye göre her ne kadar bağımsız suç olarak düzenlenmiş ise de; kaçma fiilini gerçekleştiren hükümlü veya tutuklu, kaçmayı sağlayan kişi ise ona sadece yardım ederek kaçma sonucunu kolay elde etmesini sağlamaktadır. Gerekçe de gösterilen örneklere bakılacak olursa kanun koyucu, yol gösterme, kıyafet değiştirmesini sağlama gibi kaçmanın gerçekleştirilmesini kolaylaştıran davranışları dahi bu suçun kapsamına almıştır. Bu durumda somut olayımızda olduğu gibi hükümlüyü bizzat serbest bırakan infaz koruma memurunun kaçmayı kasten sağlamadığını ileri sürmeye imkan yoktur. Aksine bir değerlendirme açıkça kanuna ve kanun koyucunun iradesine aykırıdır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirilecek olursa;
İnfaz koruma memuru olan sanığın refakat ederek naklini gerçekleştirmekle görevli olduğu hükümlüyü görevinin gereklerine aykırı biçimde götürüp babasının evine bırakıp yanında ayrıldığı, bu eylemiyle hükümlünün egemenliğinden ve cezasının infazının gereği ve sonucu olan kısıtlamalardan kurtulup serbest hareket edebilir hale geldiği, infazın sona erdiği, dolayısıyla yasanın suç saydığı şekilde kaçmanın sağlanmış olduğu, TCK’nın 21.maddesinde kastın, ‘suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir’ biçiminde tanımlandığı, sanığında gözetim görevini bırakıp hükümlüyü serbestçe hareket edebilir hale getirmek suretiyle bu tanıma uygun biçimde hükümlünün serbest kalması ve cezanın infazının durması şeklinde oraya çıkan sonucu bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiği, bu nedenle kaçmayı kasten sağladığının kabulünde zorunluluk bulunduğu, kaçmaya imkan sağlama suçunun gerekçesinde gösterilen örneklere göre yasa koyucunun yol gösterme, kılık ve kıyafet değiştirmesini sağlama veya talimat verme gibi eylemleri dahi bu suçun kapsamına aldığının anlaşılmasına rağmen sanığın gerçekleştirdiği hükümlüyü bizzat serbest bırakma fiilinin doğrudan kastla kaçmayı sağlama olarak kabul edilmemesinin açıkça yasaya aykırı olacağı, bu nedenlerle Özel Dairenin onama kararında bir isabetsizlik bulunmadığı ve itirazın reddi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak etmek mümkün olmamıştır.” görüşleriyle,
Birinci uyuşmazlık bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanığın atılı suçu kasten işlediği şeklinde benzer düşüncelerle,
Eylemin taksirle işlendiği kabul edildikten sonra ikinci uyuşmazlıkta yapılan oylamada çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; sanık hakkında bilinçli taksir hükmünün uygulanamayacağı düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 30.06.2016 tarihli ve 2125-4576 sayılı sanık M. K. hakkında kaçmaya imkan sağlama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanmasına ilişkin kararının KALDIRILMASINA,
3- Diyarbakır 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.11.2013 tarihli ve 220-676 sayılı kararının, sanık M. K.’nun TCK’nın 22/3 ve 294/8. madddeleri uyarınca bilinçli taksirle kaçmaya imkân sağlama suçundan cezalandırılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, birinci uyuşmazlık bakımından 11.06.2020 tarihinde yapılan müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 18.06.2020 tarihinde yapılan ikinci müzakerede her iki uyuşmazlık bakımından oy çokluğuyla karar verildi.
